时间：2023-03-22 15:55
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厚积薄发
《2016年解释》第1条第(2)项规定的无资金处置危险废物是否违法？如果是，是指是否存在超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他非法污染的案件，其行为是否达到污染犯罪的规模。《解释》第六条第二款界定的“不视为犯罪”与此相矛盾。
如果不是，则意味着污染罪中的“违反国家划界”和“违法性”侧重于行为是否符合危险废物的运营规定，而不是非法策划罪的资格描述和评价尺度是否存在质的区别，因此两罪所针对的完全不同的行为将失去竞合适用的需要。
一、非法谋划罪在情况污染刑事案件中的适用划定
《2016年解释》第6条规定：“没有危险废物规划许可证收集、贮存、使用、处置严重污染危险废物规划运动的，按污染罪处罚；同时，对构成违法规划罪的，按划定从重处罚。实施前款规定的行为，没有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法污染行为的，可以认定违法规划明显轻微、危害不大，不构成犯罪；生产、销售假冒伪劣产品等其他犯罪按其他犯罪处理。
”根据这一定义，在无证收集、储存、使用和处置危险废物造成污染的刑事案件中，污染罪和非法规划罪之间将存在竞争，最高可面临15年监禁的处罚。
众所周知，具有危险废物规划许可证的非法排放和倾倒危险废物，但非法排放、倾倒和处置放射性废物、感染疾病病原体的废物、有毒物质或其他有害物质，比没有危险废物规划许可证的危险废物收集、储存、使用和处置造成的非法污染更加隐蔽，对社会的危害更大。但按照目前的划定，他们面临的刑罚远远低于后者造成的刑罚，这与罪刑相适应的原则相违背。
浙江陈洁琼厚积薄发办合资企业。毕业于南开大学，形势与资源盖法学专业。现为杭州市肖像协会妇女肖像委员会委员、浙江省法学会常务理事、浙江省法学会副秘书长。
因此，目前对《2016年解释》和《纪要》的划定将“无危险废物规划资质的危险废物收集、贮存、使用和处置规划运动”和“超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他非法污染情形”合并为一个行为，从而设定了污染罪和非法规划罪的适用规则，这显然是为了实际打击犯罪的强烈需要，不符合刑法的相关划定。
二、现行非法谋划罪在情况污染刑事案件中适用存在的问题
虽然目前司法解释和汇编纪要中对情形污染案件中非法规划罪的界定在司法实践中看似全面、综合，但实际上却隐藏了许多无法解决的矛盾和问题，经不起推敲，司法人员在适用时会有许多困惑。
上述非法策划罪在情境污染刑事案件中的适用确立了依据和原则，成为策划危险废物犯罪的依据。
根据统计数据，2014年中国危险废物产生量为3634万吨，远远超过了这一数据。行业预计有8000万吨甚至上亿吨，而国家危险废物规划单位已经批准的使用和处置规模只有4415万吨，年处置能力远远不能满足需要。要长期解决这一问题，必须全面接受政策、执法、行政、经济等手段，适当扩大危险废物规划许可证的发放范围，鼓励有处置和使用设施的企业取得危险废物规划许可证，降低危险废物处置和使用的经营价格。
但目前来说，引导也很重要。说明第六条第二款的本意是为没有违法造成污染的非资本企业设立犯罪条件的情形，但实际适用情况很乱。
了解造成污染的情况与未造成污染的情况之间的区别，往往会导致一些无辜的企业或个人受到调查。虽然解释这一段的划定是好的，但鉴于上一段的存在，犯罪比制止错误容易。不如直接明确非法策划罪的适用。
因此，应采取激进措施，修改《刑法》第338条中污染罪的处罚范围，而不是引入非法策划罪。调整污染犯罪的刑罚幅度，取消非法策划罪的适用，更有利于实现罪刑法定原则。
2019年2月20日“两高三系”《关于管理情况污染刑事案件有关问题座谈会纪要》重申了对《解释》第六条的准确理解和适用：“必须注意掌握两个原则：一是必须坚持对行为人违法规划危险废物的社会危害性进行实质性判断的原则。作出实质性判断，如部分单位或个人未依法取得危险废物规划许可证，但其收集、贮存、
使用、处置危险废物谋划运动没有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成情况污染情形的则不宜以非法谋划罪论处。二要坚持综合判断原则对行为人非法谋划危险废物行为凭据其在犯罪链条中的职位、作用综合判断其社会危害性。好比有证据证明单元或者小我私家的无证谋划危险废物行为属于危险废物非法谋划工业链的一部门而且已经形成了分工卖力、利益均沾、相对牢固的犯罪链条如果行为人或者与其联系精密的上游或者下游环节具有排放、倾倒、处置危险废物违法造成情况污染的情形且生意业务价钱显着异常的对行为人可以凭据案件详细情况在污染情况罪和非法谋划罪中择一重罪处断。”进一步明确了非法谋划罪在情况污染刑事案件中的适用要坚持社会危害实质性判断原则和犯罪链条的综合判断原则。
（二）现行划定会导致情况污染刑事案件的量刑失衡违背划定设立的初衷
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执业期间到场管理百余件刑事案件辩护履历富厚在情况污染犯罪辩护方面颇有心得曾到场管理在全国规模影响较大的两大农药龙头企业污染情况案、某医药研发企业高管污染情况案等。在企业环保刑事合规执法服务方面有独到心得研制了环保刑事风险评估、体例环保制度、刑事合规培训、提供环保刑事风险化解建议等系列服务产物。
想象竞合犯是指一个行为冒犯了数个罪名的情况。
无资谋划危废导致情况严重污染的行为是属于一个行为还是两个行为？笔者认为是属于两个差别的行为。无资谋划危废并不一定导致严重污染情况的结果有资质谋划危废也并不意味就不会严重污染情况是否会发生污染情况的行为关键在于行为主体在从事危废谋划运动中是否严格遵周相关操作规程尺度要求。因此无资质谋划危险废物是主体的行为之一在谋划历程中是否严格遵守操作规程保证情况不受严重污染是主体的另一行为该两行为是完全独立的岂论是否有谋划资质都有可能严重污染情况也都有可能保证情况不受污染两者之间没有一定联系。
所以发生量刑不平衡的问题症结不在于非法谋划罪如何适用而在于基础不应该适用非法谋划罪。司法部门引入非法谋划罪的初衷不外是为了加大危险废物谋划行为的惩处力度但其实解决刑罚威慑力的问题应该通过提高污染情况罪的刑罚幅度来解决而不是引入非法谋划罪来予以弥补或调治。引入非法谋划罪虽然暂时解决了刑罚威慑力不足的问题但却引起了情况污染刑事案件执法适用不统一的更大问题得不偿失。
危险废物特许谋划制度设立的目的是为了监视和规范危险废物收集、贮存、使用、处置谋划运动防止无谋划处置能力的主体为了牟利而胡乱从事危险废物谋划运动从而导致情况遭受严重污染损害其最终目的是为了掩护自然情况防治污染而非掩护市场生意业务秩序。掩护危险废物市场生意业务秩序只是手段掩护情况防治污染才是最终目的。
在当前我国危险废物发生量庞大、危险废物处置能力不足的现状下我国其实并不想限制危险废物谋划工业的生长相反反而更期待危险废物谋划工业的快速生长对于危险废物谋划能力和规范性的要求远高于对谋划资质的要求因此对无谋划资质但按合规谋划危险废物的行为持较容忍的态度。这也是解释第六条第二款对“不认为是犯罪”情形作出划定的原因。基于此对与无资谋划危险废物污染情况行为举行刑法评价对于纯粹无资谋划危险废物行为举行行政违法评价比竞合适用非法谋划罪更切合危险废物特许谋划制度的设立初衷也更易于司法适用。
其实发生这些问题的原因一方面是因为污染情况罪和非法谋划罪的构罪要件差别另一方面是因为解释中“处置”一词界说不清晰。
解释第一条第（二）项划定的“处置”在司法部门的明白里是席卷了除排放、倾倒以外的种种处置惩罚行为即包罗了收集、贮存、使用等。而解释第六条中的“处置”是与收集、贮存、使用行为并列的接纳的是《固体废物污染防治法》中的“处置”观点特指“将固体废物焚烧和使用其他改变固体废物的物理、化学、生物特性的方法到达淘汰已发生的固体废物数量、缩小固体废物的体积、淘汰或消除其危险身分的运动或者将固体废物最终置于切合情况掩护划定要求的场所或者设施并不再取回的运动”。在同一司法解释文件中同一个用词却有差别的寄义这样的做法十分不严谨也会让司法人员在明白和适用时发生杂乱而之所以会这样归根结底还是因为司法部门为了迎合攻击需要而新设解释第六条划定却忽视了全文以及与刑法条文用词的统一性从而发生自相矛盾的情况。
三、让上帝的归上帝恺撒的归恺撒——应删除非法谋划罪在情况污染刑事案件中的适用划定
危险废物的谋划行为之所以会发生污染情况罪和非法谋划罪的竞合适用问题是因为危险废物谋划既是利润可观的谋划工业链条也是情况污染防治的一项重要制度司法部门主观上认为只要对该无资谋划的工业链条举行有力攻击弥补污染情况罪刑罚威慑力不足的问题就能够起到有效掩护情况的作用但却忽视了与刑法及解释的衔接也违背了刑法的相关原则从而发生更多问题得不偿失。笔者认为对于无资谋划危险废物严重污染情况的行为删除《2016解释》第六条划定清除非法谋划罪的适用更有利于情况污染刑事案件相关划定的统一适用。
学术功底深厚撰写的《浅议强制接纳制度》、《因劳资纠纷引发的职务侵占犯罪认定研究》等文章划分揭晓在《法制与社会》、《杭州法学》杂志上。《企业情况污染刑事风险防范》、《论状师如何在污染情况刑事案件中开展证据辩护——以危险废物类污染情况刑事案件管理为视角》等论文获得“第三届杭州状师论坛总论坛二等奖”、“第三届杭州状师论坛刑事分论坛一等奖”、“首届杭州状师论坛刑事分论坛二等奖”、第二届杭州市状师协会青年状师演讲角逐三等奖、“首届杭州状师论坛优秀奖”。
2013年《最高人民法院 最高人民检察院关于管理情况污染刑事案件适用执法若干问题的解释》（法释【2013】15号）（以下简称“《2013年解释》”）施行以后司法部门发现无危险废物谋划许可证从事收集、贮存、使用、处置危险废物谋划运动是污染情况犯罪案件高发的源头为增强对非法谋划危险废物的工业链的刑事攻击力度从源头上停止此类犯罪司法部门认为有须要对此类案件适用非法谋划罪并开始了相关探索。
直至2016年12月23日《最高人民法院 最高人民检察院关于管理情况污染刑事案件适用执法若干问题的解释》（法释【2016】29号）（以下简称“《2016年解释》）出台明确了在无证谋划危险废物污染情况刑事案件中可以适用非法谋划罪与污染情况罪择一重罪处罚。但这一划定虽然迎合了污染情况案件刑事攻击的现实需要但却发生了诸多无法解决的矛盾从而影响执法适用的准确性和公正性若不予以重视息争决最终会损害法治权威于预防和处罚污染情况犯罪的久远生长无益。
（二）清除非法谋划罪适用更有利于实现罪责刑相适应原则
如果要在情况污染刑事案件中适用非法谋划罪那么应该适用严格根据非法谋划罪和污染情况罪各自的构罪要件来举行适用。如前所述无资谋划危险废物的行为与严重污染情况的行为其实是两个独立的行为两者之间并无一定联系而非法谋划罪是因前者行为而入罪污染情况罪是因后者行为而入罪所以两个行为和两罪之间其实完全没有竞合适用的基础。
如果要严格适用两罪那么正确的姿势应该是：有危险废物谋划许可证收集、贮存、使用、处置危险废物严重污染情况的以污染情况罪治罪处罚；无危险废物谋划许可证收集、贮存、使用、处置危险废物未严重污染情况的以非法谋划罪治罪处罚；无危险废物谋划许可证收集、贮存、使用、处置危险废物严重污染情况的应以污染情况罪、非法谋划罪数罪并罚。但如果要如此认定犯罪就会引起量刑的极大不平衡污染情况的危废谋划行为处罚力度远小于未造成污染情况的危废谋划行为。但不按这么治罪处罚根据现行划定来将污染情况罪和非法谋划罪举行竞合适用同样也会发生量刑不平衡的问题这在前文已详细叙述在此不予赘述。
综上《2016年解释》引入非法谋划罪对情况污染刑事案件加以适用其目的是对无资谋划危废污染情况的行为增强刑事攻击力度从而切断危险废物犯罪的源头可是这一划定却忽略了污染情况罪与非法谋划罪的自己要件要求以及情况污染刑事案件管理整体划定的统一性和量刑平衡性反而会发生的更多的矛盾。为回归本质还原立法初衷建议删除解释第六条的划定清除适用非法谋划罪。
让上帝的归上帝恺撒的归恺撒污染情况罪的归污染情况罪在须要的情况下调整污染情况罪的刑罚幅度从而增强刑事攻击的威慑力度而无需竞合适用非法谋划罪。
（三）现行划定词义界定不清逻辑不够严密
（三）清除非法谋划罪适用更有利于解决当前危险废物解决能力不足的问题
（一）清除非法谋划罪适用更有利于实现危险废物特许谋划制度的初衷
《2016年解释》第六条第二款划定“实施前款划定的行为不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成情况污染的情形的可以认定非法谋划情节显著轻微危害不大不认为是犯罪；组成生产、销售伪劣产物等其他犯罪的以其他犯罪论处。”凭据这一划定无危险废物谋划许可证收集、贮存、使用、处置危险废物的不具有具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成情况污染的情形的不认为是犯罪。
但这与解释的第一条第（二）项划定就发生了矛盾。解释的第一条第（二）项划定：“实施刑法第三百三十八条划定的行为非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上应当认定为‘严重污染情况’。”同时适用这两条的划定就会发生一个问题：一无危险废物谋划许可证的单元或小我私家处置了3吨以上危险废物但不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成情况污染的情形的是否应该对其治罪？
司法部门对于《2016年司法解释》关于非法谋划罪适用为何作如此划定的解释是：“对于无资质处置危险废物尚未污染情况未组成污染情况罪的情形是否可以适用非法谋划罪的相关划定实践中存在差别认识。
对此有些地方持肯定态度但这实际上形成悖论：无资质处置危险废物违法造成情况污染的以污染情况罪最高只能处7年有期徒刑；未违法造成情况污染的以非法谋划罪最高可以处15年有期徒刑。”因此设立了污染情况罪与非法谋划罪“择一重罪处断”的原则。可见现行划定设立的初衷是在加大刑事攻击力度的同时又能平权衡刑。
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司法部门对此条文划定的解释是：“一方面确立无危险废物谋划许可证从事收集、贮存、使用、处置危险废物谋划运动的入罪以违法造成情况污染为实质要件未违法造成情况污染的可以认定为情节显著轻微危害不大不认为是犯罪；另一方面加大对此类行为的刑事惩处力度允许适用非法谋划罪对同时切合污染情况罪和非法谋划罪的情形‘择一重罪处断’。”即明确判断是否在情况污染刑事案件中适用非法谋划罪要以违法造成情况污染为实质要件否则即认定非法谋划情节轻微不认定为犯罪。
但现实是现行划定虽然可以制止陷入“无资质处置危险废物违法造成情况污染的以污染情况罪最高只能处7年有期徒刑；未违法造成情况污染的以非法谋划罪最高可以处15年有期徒刑”的悖论却会陷入“无资质处置危险废物违法造成情况污染的可以非法谋划罪最高处15年有期徒刑非法排放、倾倒危险废物造成情况污染却只能以污染情况罪最高处7年有期徒刑”的悖论还会陷入一方面“无资质处置危险废物违法造成情况污染的可以非法谋划罪最高处15年有期徒刑有资质处置危险废物违法造成情况污染只能以污染情况罪最高处7年有期徒刑”的现实另一方面却要求“具有危险废物谋划许可证的企业违反国家划定排放、倾倒、处置有放射性的废物、感染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的应当从重处罚”的自相矛盾中。
（一）现行划定强行将无资谋划危废和严重污染情况两个独立的行为认定为一个行为从而导致污染情况罪与非法谋划罪的错误竞合适用
荣获杭州市状师协会2017年度夸奖2018年度杭州状师新星奖。
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